一、登記是抵押合同生效要件嗎

我國《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”根據上述規定，將抵押合同的生效取決于抵押物是否登記，不經過登記的程序，設定抵押的合同不能生效，從而將登記確定為抵押合同的生效要件。那么，這種“不登記，合同就不生效”的規定是否正確呢？有學者認為這是“法律沒有把物權公示的行為即不動產物權登記以及動產的交付當作物權變動成立、生效的條件，而是將其當作債權法上的合同成立、生效的要件。

這一立法，就是把債權的變動與物權的變動混為一談。”“擔保法第41條規定，應當依法辦理抵押物登記的抵押，抵押人和抵押權人訂立的書面‘抵押合同自登記之日起生效’。實際是將抵押合同的生效和抵押權的設定混為一談。抵押合同的訂立和抵押權的設定為不同的事實，抵押合同的訂立在當事人之間創設有關抵押權設定的權利義務關系，為物權變動的原因行為，屬于合同法的范疇；抵押權的設定，是合法有效的抵押合同所產生的結果，屬于物權法的范疇。”

我們認為，《擔保法》第41條的規定，混淆了抵押合同的生效與抵押權的設定，未能區分物權變動的原因與其結果的不同。因為抵押合同法律關系是產生抵押權的基礎法律關系，屬于物權變動的原因，其是否生效應看其主體是否適格、當事人的意思表示是否真實、合同內容是否符合法律和社會公共利益的要求，而與是否辦理登記無關；而抵押權的設定是抵押合同履行的結果，屬于物權的變動。物權變動的結果不同于作為其基礎法律關系的原因行為，對此應予區分。

因此，抵押合同的生效與抵押權的設定分屬兩個不同的范疇。在這兩個范疇當中，登記僅對后者起公示作用，使通過抵押合同設定的抵押權具有對世效力，而不能決定抵押合同是否生效。也就是說，作為原因行為的抵押合同是物權變動的必要條件，而非充分條件，在原因行為當中登記并無使其生效的法律效力，它只在隨后的抵押權設定中發揮作用，使通過抵押合同而設定的抵押權符合公示原則的要求，從而產生物權變動的結果。

由此可見，登記并非抵押合同的生效要件，抵押合同生效的條件應當適用《合同法》的規定，而與是否進行登記無關。對此，我國《物權法》第15條已作出明確規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”

二、抵押合同缺生效要件的后果

抵押合同不具備生效要件的，依其欠缺的要件不同，產生相應的法律后果。

（一）抵押合同主體不適格的法律后果。

抵押合同主體不適格包括兩種情形：一是抵押當事人不具備相應的民事權利能力和民事行為能力；二是抵押人對抵押物沒有處分權。如果當事人不具備相應的行為能力，例如，無民事行為能力的自然人，以其財產為他人債務設定抵押，如果未經其法定代理人同意或者追認，該抵押合同不發生效力；再如，企業法人的分支機構，在沒有企業法人書面授權的情況下，其作為抵押人與他人簽訂的抵押合同也應屬無效。因抵押人不具備相應的權利能力和行為能力，從而導致抵押合同無效，抵押人對此有過錯的，應承擔相應的民事責任。如果抵押當事人對抵押的財產沒有處分權，其設定抵押權的行為屬于無權處分，該行為是否有效應視其是否得到真正權利人的追認，未經追認的，抵押權的設定無效，但并不因此而影響抵押合同的效力，抵押人應承擔違約責任。

（二）意思表示不真實的法律后果。

意思表示不真實，是指當事人的外部表示行為與其內心意思不一致，或者意思表示不自由而言。意思與表示的不一致分為故意的不一致與無意的不一致。在故意不一致的情形，如抵押人與抵押權人惡意串通，以其財產設定虛假抵押權以逃避債務的，對此應認定雙方簽訂的抵押合同無效；在無意不一致的情形，如當事人因重大誤解簽訂的抵押合同，屬于可撤銷合同，在依法撤銷之前，該抵押合同應屬有效。意思表示不自由包括欺詐和脅迫兩種情形。當事人因受欺詐或脅迫而簽訂的抵押合同，屬于可撤銷的合同，該抵押合同自撤銷之日起無效。

（三）違反法律或社會公共利益的法律后果。

抵押合同違反法律的強制性規定或禁止性規定的，該抵押合同無效，有過錯的抵押當事人應承擔相應的民事責任，雙方當事人都有過錯的，各自承擔相應的民事責任。例如，抵押人以禁止流通的物（毒品、槍支彈藥等）設定抵押，則抵押合同不僅無法發生當事人預期的法律效果，而且也不存在當事人補正的問題，當事人對此還應承擔相應的行政責任，甚至刑事責任。抵押合同違反社會公共利益的，與違反法律的結果相同。

（四）違反標的確定與可能的法律后果。

抵押合同標的不確定就是指抵押權不確定，表現在抵押物不確定與抵押權所擔保的債權不特定兩個方面。例如，抵押合同欠缺抵押物條款，或者當事人對抵押擔保的債權沒有約定以及約定不明確等。抵押合同標的不可能則是指當事人通過合同設定的抵押權無法實現、不可能實現而言。如果抵押合同的標的不確定，抵押合同無法發生法律效力；如果抵押合同的標的不可能，抵押合同亦不生效力。之所以如此，是因為“依民事行為之本質，其內容不確定，不能據以劃定雙方當事人權利義務范圍；以不可能事項為民事行為內容，違反民事行為制度之本旨。因此，民事行為的內容必須確定和可能，為題中應有之義。